对“礼刑结合”“德先刑后”法治理念的理解与适用

对“礼刑结合”“德先刑后”法治理念的理解与适用

——三苏“法治理念”对当今未成年保护制度的影响和启发

李小强 王维未

【摘要】 北宋三苏，当之以苏轼成就最高，其法律思想涵盖立法、治吏、刑法和经济等方面，在刑法方面他明确提出“礼刑结合”“德先刑后”的刑罚观念，主张“王者之所宜先者法也，所宜后者刑也”，这作为古代重要的刑法原则，深刻影响着古代刑法的方方面面，当然也影响到对未成年人犯罪问题的态度，特有的未成年人犯罪刑事政策贯穿到了古代未成年人教化与犯罪预防当中，且沿用至今，但随着社会发展，在应用中也存在诸如德育教育工作滞后、教育形式单一、家庭、社会教育缺失、立法缺陷等问题，也就需要进一步探索比较完善的一体化未成年保护机制。

【关键词】 礼刑结合德先刑后刑法原则刑事政策

北宋中后期，受时代背景影响，在面临民族矛盾和阶段矛盾十分尖锐，国家陷入严重政治危机和经济危机情况下，苏轼形成了包含立法、刑法、经济等法律思想，他看到了人与法各自对国家的重要性。因此，在刑法上，他提出了德先刑后，“礼刑相为表里”的观点，强调道德教化，反对专任刑罚，但不排除刑罚的作用，这一观点对古代刑事处罚起到了指导作用，尤其对当时未成年人犯罪惩罚预防工作指明了方向，为维护未成年人的特殊利益起到了积极作用，也为当代科学完备未成年人犯罪刑事政策的形成和发展提供了宝贵资源，成为未成年犯罪刑事政策发展历史上不可逾越的重要阶段。

一、“礼刑结合”“德先刑后”的法治内涵

苏轼提出“礼刑结合”“德先刑后”法治理念的出发点和落脚点在于并非只有严峻的刑法才能治理好国家，刑法和礼应该是一样的，拿来规范和限制人民的行为，而不是用刑法来处罚人民，不是让人民受罚受罪的，道德与法治相适应，才是治国之道，而今这一重要刑事原则在我国办理未成年人刑事犯罪工作中得以充分体现，2004年宪法修正案把“国家尊重和保障人权”写入了宪法，凸显了我国宪法对基本人权的保护，尤其针对未成年人犯罪，坚持教育感化为主，刑事惩罚为辅，对违法犯罪的未成年人，依法从轻、减轻或者免除处罚，对可能判处五年以下有期徒刑的未成年犯罪档案予以封存，这一制度的沿用，充分考虑到未成年人走向犯罪是一个量变到质变的发展过程，天生的犯罪人是没有的，一个少年之所以走向犯罪，主要是由于社会化过程中的缺陷，经历了错误的社会化过程，导致人生观、世界观、价值观出现偏差，一般的品德不良，是量变；进入到产生犯罪心理阶段，是质变，只有运用好预防教育感化，才能从根本上遏制未成年人犯罪从量到质的转变。

二、“礼刑结合”“德先刑后”的应用现状

以笔者所在院为例，近年来，该院结合苏轼提出的“德刑结合”工作理念，以德为先，刑罚为辅的原则，为未成年保护筑起了一道坚实防线。

（一）注重未成年保护专业化建设

检察机关设立专门的未成年人犯罪工作部门，且独立于其他刑事检察部门，由专人办理涉未案件；配备专职工作人员6人（其中2名干警取得国家心理咨询师资格），建立专门办案组，实行“捕、诉、监、防”一体化办案机制，最大限度预防、矫治、减少未成年人违法犯罪。

（二）注重未成年保护规范化建设

建成包括讯（询）问、心理疏导、不起诉听证、宣告及亲职教育等功能为一体的规范化办案工作区，并通过检校共建方式在职教中心建立心理辅导中心，配备了专门的办案设备和设施；推行亲情会见、心理疏导、刑事和解、考察帮教、回访救助、异地协作等10多项检察工作模式；建立多项协作机制，牵头公安、司法、教育、民政等部门，联合制订关于涉罪未成年人观护基地、提前介入未成年人性侵害案件等协作文件，并与重庆、四川雅安等地检察机关建立异地协作机制，为教育、感化、挽救涉罪未成年人、保护救助未成年被害人创造了良好条件。在县人大常委会的统筹安排下，组成调研组，对县教体局、民政局、妇联、团县委等15个部门、乡镇及社区开展了为期2个月的专题调研，并赴湖北省松滋市、贵州省凯里市进行学习考察，获得先进经验后，出台了《关于进一步加强未成年人保护工作的决定》。

（三）注重未成年保护社会化建设

整合多方力量，构建社会支持体系。一是在职教中心建立“暖阳”观护基地，设立9个功能室，观护基地成员包括“暖阳”工作室成员、在校教师、临聘国家心理咨询师、专业社工、志愿服务队等共计100余人，通过心理矫治与疏导；法治帮教、警示教育、座谈交流、爱心关怀等工作，从根源上促使被帮教对象走出心理误区，重塑健康心理。近三年，共观护未成年人200余人。成立未成年人驻所检察工作室， “暖阳”工作室入驻，立足驻所检察室工作职能，创新帮教观护模式。在驻所检察室关于在押人员8类台账基础上，新增在押未成年人帮教台账、亲情会见台账、合适成年人帮教台账，实现成年人与未成年人的分押管理，提高了未成年人执检工作质效。二是建立青少年禁毒互动体验馆。2017年，与县公安局、县禁毒委员会、县职教中心共建全市首个青少年禁毒互动体验馆，体验馆分为“识毒”、“防毒”、“拒毒”三部分，利用高科技产品与禁毒教育相结合，开展增强青少年禁毒意识。建馆以来，借助该体验馆开展禁毒宣传8次，受益7000余人次。三是与教体局协作开展未成年人家长签订《未成年人监护承诺书》制度，在办理结婚证、生育服务证、出生医学证明、户口登记、入学等重要节点，要求监护人签订监护责任承诺书，加强监护人责任意识，进一步引导监护人依法履行监护职责和义务，提高监护意识，落实监护责任，为保护未成年人健康成长尽到应尽的义务。截止目前，已完成125所学校全面推广，90000人全覆盖，覆盖率达100%。四是积极为困境儿童提供司法救助，缓解他们的入学、生活压力，努力为未成年人创造良好的成长环境，为未成年刑事被害人申请16.4万元刑事被害人司法救助金，有效保障了未成年被害人的权益，较好的达到了未成年人“双保护”。五是与青石中学联合开展“法治进校园”巡讲活动，由分管未检工作的副检察长担任法治副校长，法律宣讲活动5次（远离毒品、校园欺凌、自我保护、万万没想到、预防性侵）、法制微电影展播3部（《莫让“网”事不堪回首》、《暖阳》、《被救赎的青春》，开展庭审进校1次，向青石中学输送2名学生典型案例（汤某某盗窃案和黄某某协助组织卖淫案）

（四）注重未成年保护法治化建设

在加强道德教育的同时，兼顾刑事打击，对实施性质恶劣的故意杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪的未成年人，加大打击力度。进一步加大对性侵、校园霸凌、家庭暴力等危害未成年人违法犯罪行为的打击力度，认真落实侵害未成年人权益事件强制报告制度，要求各未保工作联席会议成员单位、村(社区)、学校、医疗卫生机构等相关单位及时发现、及时报告、及时处理。公安局、检察院、法院通力合作，加强侦破力度、做好案件审查、依法审理，严厉惩处。三年来，共受理提请批准逮捕涉及未成年案件111人，主要包含盗窃，强奸，寻衅滋事，猥亵儿童，协助组织卖淫，组织卖淫，故意伤害，诈骗，强制猥亵、侮辱，容留卖淫，聚众斗殴，抢劫，贩卖毒品，传播淫秽物品牟利，包庇，敲诈勒索，过失致人死亡，妨害公务，故意杀人，容留吸毒20个罪名，罪名中占比较高的涉及强奸34人，占比31%；盗窃33人，占比30%；组织卖淫18人，占比16%。提捕的所有案件中，不批准逮捕56人，占比50.4%。2018年不批准逮捕12人；2019年不批准逮捕33人；2020年至今不批准逮捕11人。受理移送审查起诉93人，其中不起诉23人，占比28%。2018年不起诉2人；2019年不起诉7人；2020年至今不起诉16人。三年来，共判决37人，其中5-7年的4人；5年的2人；3-5年的6人；3年的8人；2-3年的2人；1-2年的6人，不满1年的5人；拘役2人；缓刑2人。

三、“礼刑结合”“德先刑后”应用存在的问题

虽然未成年保护工作取得了一定成效，但是在实践中，依然存在德育教育滞后、家庭教育缺失、社会化缺陷、打击不力、立法缺陷等问题。

（一）德育工作滞后，事后补占主流

当前，德育工作作为学校教育的重中之重，在面临量大、面广的情形下，难以发挥应有的效果，特别是针对义务教育阶段的学生，老师在日常的教学过程中往往过于重视学生的文化课教育，而忽视了学生道德法治知识的培养，部分学生未能形成一个正确的三观，且学生的思想变化难以被发现，心中的怨恨很难得到释放，很多学生在犯罪后无法认识这自己行为的性质和危害后果，当案件发生后，往往学校才更加重视品德教育。

（二）法治教育困难，缺乏统一范本

未成年法治教育和“自护教育”，一直以来都是采取居高临下的“灌输式教育”，宣讲者和孩子之间仍然是“我讲你听，我教你学”的方式，很大程度上影响了普法效果，在教育内容上，简单的等同于课本的思想道德教育、生理卫生教育，殊不知它属于“敏感话题”，如果尺度把握不好，一旦讲漏，讲错或者是把握不准就会给未成年人造成误导，特别是未成年学生，他们的接收能力和辨别能力无法跟成年人相比，很容易产生误解，在一定程度上还有可能助长他们心态的转化。

（三）家庭教育缺失，自我约束缺位

近三年来涉案的111名未成年人中，属于单亲家庭、离异家庭、其他亲属监护家庭的人数为60人，占全部人数的54%。这些家庭中的父母往往相对于其他正常家庭需要拿出更多的精力来维持家庭的正常生活，这就很容易缺少对孩子的关注、教育和沟通。这些家庭中的孩子，也会比其他人更渴望从社会其他方面获得关注，从而更易卷入犯罪中成为嫌疑人和被害人。此外，通过对数据的分析我们也可以发现，涉案的大部分未成年人都在小小的年龄早早地进入了社会，家庭对教育缺失的默许和放任也导致了大部分涉案未成年人偏离了正常的成长轨迹，很容易走上犯罪的道路。

（四）社会化缺陷大，成长轨迹偏离

当今社会，随着科技水平的不断进步，未成年人通过互联网能够接触到各种各样的信息，部分网站、游戏中充斥着暴力、色情等不良信息，而且并未对内容进行分级，未成年人自制能力差、辨别是非能力不强，很容易受到不良信息的诱惑和引导，在现实生活中，网吧、KTV、宾馆以及酒吧等娱乐性场所管理混乱，很容易让未成年人形成恶劣的生活习惯（如吸毒、淫乱），产生错误社会化个性心理，同正常社会生活格格不入，这一种逆向社会化过程，极易让未成年走向犯罪的道路。

（五）刑之宽泛适用，德之后劲乏力

从近三年的涉罪未成年犯罪案件的判决情况分析，不难发现，在判决的37人中，判处三年以下有期徒刑的达25人，占比68%；判处三以上有期徒刑仅为12人，占比32%，最高刑为7年。判决三年以下（包括三年）有期徒刑中涉及的罪名有强奸、故意伤害等暴力性犯罪。因此，刑罚的宽泛适用，难以给犯罪分子形成震慑，转而依靠道德教育改变未成年人，难以达到理想效果。

（六）立法过于笼统，具体操作困难

当前在未成年人保护层面，国家出台有《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，但两部法律在条文规定上过于笼统，缺乏实际操作规范，其他相配套的法律、工作规则分散，缺乏专门的机构和相关部门组织实施，单兵作战综合治理困难重重，对未成年人权益保护规定缺失，主要体现在，有监护人但监护缺位或有监护人无监护能力，未成年人如何保护的问题。

四、“礼刑结合”“德先刑后”的新路径

面对上述种种问题，笔者建议：

（一）落实“一号检察建议”，做到家喻户晓

将“一号检察建议”的主要内容、重要意义、什么情况下孩子可能面临什么样的风险、异常的苗头性现象以及正确应对措施等，以“告家长（监护人）书”的形式传达给所有家长及未成年人，并作为接收孩子入学入园的规定动作。将防范性侵害的“自护教育”覆盖到所有中小学生和幼儿园3岁以上的孩子；同时，增强学生家长履行保护未成年的责任意识，教育部门根据不同阶段未成年人的特点，结合生理学、心理学、教育学等学科知识进行分类设计教育教学方案，聘请相关学科的专家，如心理专家、儿童保护专家等来审定实施方案。检察机关广泛开展以案释法、法制讲座、法制进社区、进学校、进幼儿园、进农村、进家庭等宣讲活动，培育尊重未成年人权益的文化，提高未成年人明辨是否和自我保护的意识和能力。同时针对主观恶性大、多次实施犯罪的涉罪未成年加大打击力度，公安、检察和法院形成打击合力，提高量刑幅度，形成震慑效应。

二、唱响未成年人保护“三部曲”，构建群防群治

预防未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，是一个系统工程，离不开社会各界的共同努力，家庭监护，学校教育，社会管控缺一不可，只有构建“三位一体”的群防群治堡垒，才能从根本上遏制未成年人犯罪，保障未成年被害人合法权益。厘清三方责任，共同治理，建构民主的家庭环境，提高家教能力，让未成年人养成无论面对何人、何事、何物都能以民主方式、民主作风泰然处之。学校教育转变管理方式，从“刚性”管理向“柔性”管理转变，从“应试教育”转为“素质教育”，加强对“差生”的教育转化，防止区别对待。社会管控层面，应加强对宾馆、酒吧、网吧、KTV等娱乐性场所专项整治，对违规接待未成年人的场所进行严厉打击，同时对校园周边环境进行集中整治和清理，为在校未成年人提供一个良好的学习环境，帮助学生抵制诱惑。

三、完善对未成年人保护制度设计，加强权益保护

法律制度设计应当充实保护未成年人权益的内容，诸如未成年人的生存权益、教育权益、被监护权益等，尤其是那些明显处于危险或面临社会风险而需要特别照顾和保护的未成年人的权益保护，实现未成年人公平、均衡发展。增设侵犯未成年人权益的处罚规定，对于有监护人而无法实施监护职责或不想实施监护职责的情形，要区别对待，该给予救助的要加强救助，该追究责任的要严肃追究。落实专门的针对未成年人在利益表达，权益保护，教育保护，未成年人犯罪预防、矫治，社区矫正执行，未成年人社会救助保障等发挥主导作用的机构，明确职能、细化工作细则，搭建未成年人保护一体化平台。

四、构建罪错未成年人临界预防机制，采取分级处遇

新修改的《人民检察院刑事诉讼规则》明确人民检察院办理未成年人涉嫌犯罪案件，应当贯彻教育、感化、挽救方针和教育为主、惩罚为辅的原则，“严管厚爱，宽容不纵容”。根据涉案罪错未成年人的犯罪情节和悔罪表现，采取分级处遇措施，建立临界预防工作机制，破解罪错未成年人帮教工作难题。通过启动社会调查机制，全面了解涉案未成年人的家庭环境、受教育状况、社会人格、交往对象、出入场所等情况，深挖犯罪原因，针对涉案未成年人不同人身危险性、涉案轻重程度、性质、情节，分别建议适用缓刑或作出不起诉决定，并严格执行未成年人犯罪记录封存制度。对涉罪未成年人开展异地帮教工作，通过面谈、组织参加公益劳动、开展法治教育、电话视频回访等形式进行一对一的矫冶，并建立案卡，追踪评估帮教效果。

五、启动“三大工程”帮教涉罪未成年，打造未检精品

一是启动“蓝天工程”。对被关押的涉罪未成年，综合分析犯罪原因及犯罪动机，深入关押场所有针对性的开展法治教育、心理疏导和行为矫治等“护蕾”行动，驱除涉罪未成年心中的阴霾，使其重见“蓝天”。二是启动“观护工程”。在职教中心、相关行业挂牌设立未成年观护基地，对主观恶性小、悔罪态度好的涉罪未成年进行技能培训和劳动帮教，指定未成年保护工作经验丰富、责任心强的老师或工人担任兼职“观护员”，从生活、学习、劳动各方面对其进行全方位的考察、矫治和帮教，消除其回归社会的阻碍，预防其再犯罪。三是启动“暖阳工程”。采取法治帮教和司法救助等方式对涉罪未成年进行全方位帮教和感化，着力填补涉罪未成年精神上和生活上的缺失，让他们感受到社会的温暖，从而步入正常的生活轨道；加强对未成年被害人的关心关爱，注重对其身心的特殊呵护。

参考文献：

①张寒玉：《推动“一号检察建议”监督落实的对策—以海南省检察机关实践为样本》，载《人民检察》2020年第10期。

②姚建龙：《中国少年司法研究综述》，—北京：中国检察出版社，2009.8

③孔维钊：《我国〈预防未成年人犯罪法〉的缺陷》，载《青少年犯罪问题》2005年第1期

④王伟凯：《也论我国〈预防未成年人犯罪法〉的缺陷—兼于孔维钊先生商榷》，载《青少年犯罪问题》2005第3期

⑤陈筱雷：《〈预防未成年人犯罪法〉实施中存在的问题及立法建议》，载《青少年犯罪问题》2005年第3期

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⑦姚建龙：《中国青少年犯罪研究综述》，—北京：中国检察出版社，2009.8

⑧卢建平：《中国刑事政策研究综述》，-北京：中国检察出版社，2009.8